A Lei das Antenas é inconstitucional? Comentários sobre a ADI 6482

O setor de telecomunicações é, sem dúvida, um dos mais importantes para que o Brasil possa dar um salto de desenvolvimento nas próximas décadas. Em um mundo globalizado e estruturado por redes, a conectividade torna-se um requisito para a inovação e o crescimento econômico. O país tem promovido importantes iniciativas legislativas para ampliar sua capacidade neste setor, entre elas a Lei nº 13.116 de 2015  – Lei das Antenas -, que buscou criar incentivos para o investimento em infraestrutura de telecomunicações.

Trata-se de questão das mais prementes, sobretudo levando-se em conta a notória insuficiência da infraestrutura nacional para a implementação de novas tecnologias, como o 5G, que será crucial para o desenvolvimento tecnológico do país.

Uma de suas medidas mais interessantes foi impor, através de seu artigo 12 [1] a vedação à cobrança, pelos detentores de infraestrutura, do direito de passagem [2] em vias públicas, faixas de domínio, bem como outros bens públicos de uso comum. Por se tratar de lei geral, as disposições do referido artigo abrangeriam também os demais entes federativos, que se veriam impedidos de cobrarem as prestadoras de serviços de telecomunicações pelo exercício do direito de passagem, bem como de autorizar seus concessionários, autorizatários ou permissionários de fazê-lo.

Como se sabe, as operações de infraestrutura são extremamente complexas e demandam um grande investimento inicial. As receitas acessórias, como a cobrança pelo direito de passagem, constituem, portanto, um importante meio de complementar as receitas obtidas pelo detentor da infraestrutura, aumentando o retorno financeiro ali gerado. Ao proibir sua cobrança, a União terminaria por impor uma constrição excessivamente onerosa aos estados, municípios e ao Distrito Federal, podendo inviabilizar os investimentos em infraestrutura.

Esta preocupação está no cerne da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6482, proposta pela Procuradoria Geral da República (PGR) em face do artigo 12 da Lei das Antenas. Os argumentos suscitados para fundamentar a propositura da ADI, foram de: i) afronta à divisão funcional do poder e forma federativa do Estado (arts. 2º c/c 60, § 4º, da Constituição Federal); ii) violação ao direito de propriedade (art. 5º, caput e XXII, CF); iii) afronta à competência suplementar dos estados para legislar sobre normas específicas de licitação e contratação (arts. 22, XXVII, c/c 24, § 2º,CF).

Em suma, para a PGR, a norma geral editada pela União terminou por impor uma obrigação negativa aos demais entes federativos, ao dispor a respeito da gratuidade do direito do direito de passagem. Desta forma, a União teria usurpado a competência concorrente dos estados, municípios e Distrito Federal de legislar, tornando o tema impassível de disposição contratual.

Parece-nos, entretanto, que tais dúvidas, ainda que pertinentes, acerca da constitucionalidade do artigo foram dissipadas com a edição do Decreto nº 10.480, com o desiderato de regulamentar a Lei das Antenas.

Isto porque o procedimento ali estabelecido resguarda a independência dos demais entes federativos, deixando bem fixada a amplitude da competência da União.

O direito de passagem é regulamentado nos termos do art. 9º [3] do Decreto, que estende a gratuidade a todas as obras de infraestrutura, especialmente àquelas consideradas de interesse público, que estão listadas em seu art. 3º. A gratuidade, entretanto, deve ser aplicada dentro das lindes impostas pelo art. 4º do Decreto. Em especial, o art. 4º, § 9º claramente estabelece que somente será proibida a cobrança pelo exercício do direito de passagem nas obras realizadas por estados, municípios, e o distrito federal somente quando estas forem custeadas com transferência voluntária de, ao menos, metade dos recursos pela União Federal.

Assim, a sistemática prevista pelo Decreto respeita a autonomia dos demais entes federativos, oferecendo duas opções distintas para complementar o financiamento das obras de interesse público, respeitando a sua autonomia: (i) a exploração do direito de passagem e (ii) o uso de recursos da União, financiando mais de 50% da obra, sendo a condição para receber este aporte, precisamente, abrir mão da cobrança pelo direito de passagem.

O Decreto amolda, portanto, a transferência voluntária de recursos da União às suas prioridades que, no caso, residem no desenvolvimento da infraestrutura de telecomunicações no país. Nesse quadrante, tampouco vislumbra-se violação ao direito de propriedade pelo dispositivo constante na Lei 13.116 de 2015. Ao revés, observa-se que o Decreto parece orientar a concretização de sua função social em torno da ampliação da infraestrutura de telecomunicações brasileira, objetivando o desenvolvimento nacional. Sob a perspectiva da alta taxa de conectividade do país atualmente, e das grandes transformações que as telecomunicações já causaram e que ainda deverão ser ampliadas com o advento da tecnologia 5G, para qual o país está ainda despreparado, a verdade é que o investimento em implantação de infraestrutura no setor reflete em um alto grau de desenvolvimento direto para a sociedade, e, portanto, cumpre plenamente sua função social. Assim, parece-nos que acertou o Decreto ao dispor desta maneira.

A Lei das Antenas não viola a competência dos entes federativos, principalmente quando interpretado juntamente com o Decreto. Com efeito, ficou estabelecido que a contrapartida em troca da gratuidade do direito de passagem, seria justamente o custeio das obras, ao menos em sua metade pela União. Sequer houve violação de direito de propriedade dos Estados, Municípios e Distrito Federal à luz dos preceitos constitucionais. Resta solucionado, portanto, o conflito de competência combatido pela ADI 6482, a qual entendemos ter perdido seu objeto.

Ressalta-se, que a Lei das Antenas veio com a perspectiva de legislar a respeito da implantação e compartilhamento de infraestrutura de redes de telecomunicações. Nesse ínterim, há de se reconhecer a tamanha importância do marco legal para o setor de telecomunicações, e as repercussões negativas de uma eventual suspensão de sua eficácia, como se pretende. Trata-se de obrigação reforçada pelo artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), que estabelece, de forma clara, a obrigação de se ponderar, na esfera decisória, as consequências das decisões a serem tomadas e a decidir segundo elas.

Destaca-se que isto desencadearia uma grande insegurança jurídica, na medida em que a legislação em comento se encontra em vigor há cinco anos, e dentro deste lapso temporal já foram firmados inúmeros contratos nos termos do quanto estabelecido pela lei. De certo que restaria desequilibrado a relação entre os investimentos já feitos segundo o dispositivo atual, e os que seriam futuramente realizados. Nesse quadrante, embora sustentemos a constitucionalidade da lei, eventual decisão por sua inconstitucionalidade deveria elaborar um regime de transição, consoante disposto no artigo 23 da Lindb.

Além disto, a alteração da Lei comprometeria os compromissos de abrangência, para a implantação da tecnologia 5G no Brasil. Tais investimentos visam justamente ampliar a área de cobertura em rodovias e localidades remotas, para recepcionar a quinta geração de redes móveis, e seriam prejudicados diante da retirada de fortes incentivos a tais investimentos.

Diante do exposto acima, embora relevantes, os fundamentos utilizados na propositura da ADI 6482 foram ultrapassados pela regulamentação do art. 12 da Lei das Antenas nos termos do Decreto nº 10.840/2020, de modo que a ADI perdeu seu objeto. No mais, os seus efeitos concretos, que prometem alavancar investimentos em um setor crucial da economia brasileira, deverão ser levados em consideração pelo Supremo Tribunal Federal quando de seu julgamento.


Notas

[1} Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei.

§ 1º O disposto no caput não abrange os custos necessários à instalação, à operação, à manutenção e à remoção da infraestrutura e dos equipamentos, que deverão ser arcados pela entidade interessada, e não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa.

§ 2º O direito de passagem será autorizado pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.

[2] Nos temos do artigo 3o, inciso IV da Lei das Antenas, o direito de passagem pode ser entendido como “prerrogativa de acessar, utilizar, atravessar, cruzar, transpor e percorrer imóvel de propriedade alheia, com o objetivo de construir, instalar, alterar ou reparar infraestrutura de suporte, bem como cabos, sistemas, equipamentos ou quaisquer outros recursos ou elementos de redes de telecomunicações.”

[3] Art. 9º  Não será devida contraprestação em razão do direito de passagem para a instalação de infraestrutura de redes de telecomunicações em faixas de domínio, em vias públicas e em outros bens públicos de uso comum do povo, incluídas as obras de que trata o art. 3º que estiverem concluídas, ainda que os referidos bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação.

*Esse texto é a sequência do artigo: “Novo decreto regulamenta compartilhamento de infraestrutura da Lei 13.116/2015”.

Artigo escrito por José Marinho e Aline Rocha.

José Marinho
José Marinho
Advogado da área de Tecnologia Mídia e Telecomunicações do CTA Advogados

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