A Lei das Antenas é inconstitucional? Comentários sobre a ADI 6482

O setor de telecomunicações é, sem dúvida, um dos mais importantes para que o Brasil possa dar um salto de desenvolvimento nas próximas décadas. Em um mundo globalizado e estruturado por redes, a conectividade torna-se um requisito para a inovação e o crescimento econômico. O país tem promovido importantes iniciativas legislativas para ampliar sua capacidade neste setor, entre elas a Lei nº 13.116 de 2015  – Lei das Antenas -, que buscou criar incentivos para o investimento em infraestrutura de telecomunicações.

Trata-se de questão das mais prementes, sobretudo levando-se em conta a notória insuficiência da infraestrutura nacional para a implementação de novas tecnologias, como o 5G, que será crucial para o desenvolvimento tecnológico do país.

Uma de suas medidas mais interessantes foi impor, através de seu artigo 12 [1] a vedação à cobrança, pelos detentores de infraestrutura, do direito de passagem [2] em vias públicas, faixas de domínio, bem como outros bens públicos de uso comum. Por se tratar de lei geral, as disposições do referido artigo abrangeriam também os demais entes federativos, que se veriam impedidos de cobrarem as prestadoras de serviços de telecomunicações pelo exercício do direito de passagem, bem como de autorizar seus concessionários, autorizatários ou permissionários de fazê-lo.

Como se sabe, as operações de infraestrutura são extremamente complexas e demandam um grande investimento inicial. As receitas acessórias, como a cobrança pelo direito de passagem, constituem, portanto, um importante meio de complementar as receitas obtidas pelo detentor da infraestrutura, aumentando o retorno financeiro ali gerado. Ao proibir sua cobrança, a União terminaria por impor uma constrição excessivamente onerosa aos estados, municípios e ao Distrito Federal, podendo inviabilizar os investimentos em infraestrutura.

Esta preocupação está no cerne da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6482, proposta pela Procuradoria Geral da República (PGR) em face do artigo 12 da Lei das Antenas. Os argumentos suscitados para fundamentar a propositura da ADI, foram de: i) afronta à divisão funcional do poder e forma federativa do Estado (arts. 2º c/c 60, § 4º, da Constituição Federal); ii) violação ao direito de propriedade (art. 5º, caput e XXII, CF); iii) afronta à competência suplementar dos estados para legislar sobre normas específicas de licitação e contratação (arts. 22, XXVII, c/c 24, § 2º,CF).

Em suma, para a PGR, a norma geral editada pela União terminou por impor uma obrigação negativa aos demais entes federativos, ao dispor a respeito da gratuidade do direito do direito de passagem. Desta forma, a União teria usurpado a competência concorrente dos estados, municípios e Distrito Federal de legislar, tornando o tema impassível de disposição contratual.

Parece-nos, entretanto, que tais dúvidas, ainda que pertinentes, acerca da constitucionalidade do artigo foram dissipadas com a edição do Decreto nº 10.480, com o desiderato de regulamentar a Lei das Antenas.

Isto porque o procedimento ali estabelecido resguarda a independência dos demais entes federativos, deixando bem fixada a amplitude da competência da União.

O direito de passagem é regulamentado nos termos do art. 9º [3] do Decreto, que estende a gratuidade a todas as obras de infraestrutura, especialmente àquelas consideradas de interesse público, que estão listadas em seu art. 3º. A gratuidade, entretanto, deve ser aplicada dentro das lindes impostas pelo art. 4º do Decreto. Em especial, o art. 4º, § 9º claramente estabelece que somente será proibida a cobrança pelo exercício do direito de passagem nas obras realizadas por estados, municípios, e o distrito federal somente quando estas forem custeadas com transferência voluntária de, ao menos, metade dos recursos pela União Federal.

Assim, a sistemática prevista pelo Decreto respeita a autonomia dos demais entes federativos, oferecendo duas opções distintas para complementar o financiamento das obras de interesse público, respeitando a sua autonomia: (i) a exploração do direito de passagem e (ii) o uso de recursos da União, financiando mais de 50% da obra, sendo a condição para receber este aporte, precisamente, abrir mão da cobrança pelo direito de passagem.

O Decreto amolda, portanto, a transferência voluntária de recursos da União às suas prioridades que, no caso, residem no desenvolvimento da infraestrutura de telecomunicações no país. Nesse quadrante, tampouco vislumbra-se violação ao direito de propriedade pelo dispositivo constante na Lei 13.116 de 2015. Ao revés, observa-se que o Decreto parece orientar a concretização de sua função social em torno da ampliação da infraestrutura de telecomunicações brasileira, objetivando o desenvolvimento nacional. Sob a perspectiva da alta taxa de conectividade do país atualmente, e das grandes transformações que as telecomunicações já causaram e que ainda deverão ser ampliadas com o advento da tecnologia 5G, para qual o país está ainda despreparado, a verdade é que o investimento em implantação de infraestrutura no setor reflete em um alto grau de desenvolvimento direto para a sociedade, e, portanto, cumpre plenamente sua função social. Assim, parece-nos que acertou o Decreto ao dispor desta maneira.

A Lei das Antenas não viola a competência dos entes federativos, principalmente quando interpretado juntamente com o Decreto. Com efeito, ficou estabelecido que a contrapartida em troca da gratuidade do direito de passagem, seria justamente o custeio das obras, ao menos em sua metade pela União. Sequer houve violação de direito de propriedade dos Estados, Municípios e Distrito Federal à luz dos preceitos constitucionais. Resta solucionado, portanto, o conflito de competência combatido pela ADI 6482, a qual entendemos ter perdido seu objeto.

Ressalta-se, que a Lei das Antenas veio com a perspectiva de legislar a respeito da implantação e compartilhamento de infraestrutura de redes de telecomunicações. Nesse ínterim, há de se reconhecer a tamanha importância do marco legal para o setor de telecomunicações, e as repercussões negativas de uma eventual suspensão de sua eficácia, como se pretende. Trata-se de obrigação reforçada pelo artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), que estabelece, de forma clara, a obrigação de se ponderar, na esfera decisória, as consequências das decisões a serem tomadas e a decidir segundo elas.

Destaca-se que isto desencadearia uma grande insegurança jurídica, na medida em que a legislação em comento se encontra em vigor há cinco anos, e dentro deste lapso temporal já foram firmados inúmeros contratos nos termos do quanto estabelecido pela lei. De certo que restaria desequilibrado a relação entre os investimentos já feitos segundo o dispositivo atual, e os que seriam futuramente realizados. Nesse quadrante, embora sustentemos a constitucionalidade da lei, eventual decisão por sua inconstitucionalidade deveria elaborar um regime de transição, consoante disposto no artigo 23 da Lindb.

Além disto, a alteração da Lei comprometeria os compromissos de abrangência, para a implantação da tecnologia 5G no Brasil. Tais investimentos visam justamente ampliar a área de cobertura em rodovias e localidades remotas, para recepcionar a quinta geração de redes móveis, e seriam prejudicados diante da retirada de fortes incentivos a tais investimentos.

Diante do exposto acima, embora relevantes, os fundamentos utilizados na propositura da ADI 6482 foram ultrapassados pela regulamentação do art. 12 da Lei das Antenas nos termos do Decreto nº 10.840/2020, de modo que a ADI perdeu seu objeto. No mais, os seus efeitos concretos, que prometem alavancar investimentos em um setor crucial da economia brasileira, deverão ser levados em consideração pelo Supremo Tribunal Federal quando de seu julgamento.


Notas

[1} Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei.

§ 1º O disposto no caput não abrange os custos necessários à instalação, à operação, à manutenção e à remoção da infraestrutura e dos equipamentos, que deverão ser arcados pela entidade interessada, e não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa.

§ 2º O direito de passagem será autorizado pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.

[2] Nos temos do artigo 3o, inciso IV da Lei das Antenas, o direito de passagem pode ser entendido como “prerrogativa de acessar, utilizar, atravessar, cruzar, transpor e percorrer imóvel de propriedade alheia, com o objetivo de construir, instalar, alterar ou reparar infraestrutura de suporte, bem como cabos, sistemas, equipamentos ou quaisquer outros recursos ou elementos de redes de telecomunicações.”

[3] Art. 9º  Não será devida contraprestação em razão do direito de passagem para a instalação de infraestrutura de redes de telecomunicações em faixas de domínio, em vias públicas e em outros bens públicos de uso comum do povo, incluídas as obras de que trata o art. 3º que estiverem concluídas, ainda que os referidos bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação.

*Esse texto é a sequência do artigo: “Novo decreto regulamenta compartilhamento de infraestrutura da Lei 13.116/2015”.

Artigo escrito por José Marinho e Aline Rocha.

Anatel converte multas de operadoras em sanções de obrigações de fazer

Não é de hoje que o regulador do setor das telecomunicações sinaliza uma tendência de abordagens regulatórias menos assemelhadas à estratégia clássica do comando e controle, em
prol da adoção de medidas que procurem muito mais do que eventuais linhas de receita ao regulador, e sim a adequação de conduta por parte de seus atores regulados.

Dentre o vasto pano de fundo dessas mudanças, refletidor de uma gama de razões que as justificam, nota-se o momento sensível pelo qual as telecomunicações perpassam, em que há
desafios impostos aos seus atores e outros que batem às suas portas.

Os investimentos demandados dos prestadores de serviços nas telecomunicações, seja com o
incremento de suas infraestruturas, seja diante do latente advento da tecnologia de quinta geração, impõem também desafios à Administração, de modo que sinalizações como as observadas recentemente, no sentido dela se apresentar como parceira e fomentadora dos investimentos levados a cabo pelos atores privados, serão muito benvindas no setor.

Observado esse contexto e na sequência de algumas mudanças de rumo nas estratégias regulatórias utilizadas pelo regulador nas telecomunicações, o Conselho Diretor da Anatel, em
reunião deliberativa realizada na última quinta-feira (27/08/2020), aprovou a conversão de sanções pecuniárias então aplicadas às operadoras Vivo, Tim e Claro, em obrigações de fazer assumidas pelas prestadoras e concernentes à realização de investimentos em ampliação de infraestruturas, conforme destacado adiante:

Em Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado contra a Claro, a operadora foi condenada a pagar multa fixada em R$ 916.986,35. Com a nova deliberação do regulador, a multa será convertida em obrigação de instalar backhaul de fibra óptica, nos Municípios de Fernandes Tourinho, Raposos, Mathias Lobato, Entre Folhas, Sobrália e Reduto, todos do Estado de Minas Gerais;

  • A Vivo, por sua vez, foi multada no valor de R$ 4.242.030,40, por descumprimento das
    obrigações de compromisso de abrangência, previstas no Edital 4G (n. 004/2012), nas capitais de Minas Gerais e Rio de Janeiro. O montante, no entanto, foi convertido em obrigação de ampliação da sua infraestrutura de telecomunicações, em alguns municípios de ambos os estados em que foram cometidas as infrações. A operadora foi multada ainda, em Pado por meio do qual foram apuradas infrações referentes à operação de estações de SCM não licenciadas. A proposta foi de conversão da multa de R$16.578.076,10, em obrigação de construção e manutenção de backhaul de alta capacidade de fibra óptica em municípios ainda a serem escolhidos, nas regiões do Sudeste e Nordeste, pelo período de três anos; e
  • A Tim, que foi multada no valor de R$ 846.260,31, por descumprimento ao RGQ / SCM, terá a sanção convertida em obrigação de fazer, consistente na instalação e manutenção de fibra ótica, pelo período de três anos, em alguns municípios do Estado de São Paulo.

Ressalta-se que as conversões das multas originalmente aplicadas pelo regulador em obrigações de fazer, nos moldes anteriormente discorridos, ainda dependem de manifestações por parte das prestadoras, em prazo determinado, a respeito do cumprimento do quanto estabelecido nas deliberações e sob pena da aplicação das multas anteriormente impostas.

A tendência não é propriamente uma novidade e já foi observada, a título de exemplo, quando da conversão do Projeto de Lei Complementar nº 79 (o “PLC 79”), na Lei nº 13.879, de
3 de outubro de 2019, que alterou alguns dispositivos da Lei nº 9.472, de 11 de julho de 1997 (a “LGT”). O artigo 144-A da LGT, acrescido pela Lei nº 13.879/2019, admitiu ao regulador
do setor de telecomunicações a convolação das concessões originalmente outorgadas em autorizações, desde que houvesse a assunção, pela prestadora dos serviços de telecomunicações interessada, de determinados compromissos de investimentos1.

A exemplo das alterações procedidas na LGT, a decisão do Conselho Diretor da
Anatel novamente sinaliza que o regulador está atento a algumas das demandas e dificuldades presentadas pelos seus regulados, notadamente diante das demandas intensas
por investimentos a que estão expostos.

Escrito por Mauricio Urti e Aline Rocha.

MVNO como tendência de mercado

Os provedores de serviços de telecomunicações brasileiros buscam alternativas capazes de tornar mais eficiente a destinação dos recursos empregados na construção e na manutenção de suas infraestruturas de rede, movendo-se no sentido da otimização e do compartilhamento. Esse movimento reflete, em especial, a pressão sofrida em decorrência de margens de lucro cada vez menores e da demanda crescente pelo incremento de investimentos em redes capazes de atender ao fluxo pujante de dados gerados por aplicativos e plataformas acessados pelos seus clientes.

As alternativas encontradas pelos prestadores de serviços de Telecomunicações envolvem por exemplo (i) a afetação do uso da capacidade ociosa de suas radiofrequências, em caráter secundário, (ii) os acordos de compartilhamento de infraestruturas (“RAN Sharing”), como forma de permitir o cumprimento de compromissos de abrangência imputados pelo regulador e (ii) os acordos celebrados com vistas aos chamados Mobile Virtual Network Operators (“MVNOs”).

A exploração de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”) por prestador que não é titular de infraestruturas de redes próprias e, portanto, mediante uma rede virtual, é conhecido no mundo como o MVNO. A sua regulamentação, no Brasil, deu-se por meio da Resolução da Anatel nº 550, de 22 de Novembro de 2010.

A referida norma trouxe duas formas distintas de exploração do serviço de SMP, na modalidade de MVNO (a) Autorização ou (b) Credenciamento.

A prestadora será Autorizada pelo regulador à prestação dos serviços de SMP, por meio de rede virtual, quando fizer uso do compartilhamento da infraestrutura de rede com a prestadora de origem, titular dessas infraestruturas. Nesse modelo, a operadora virtual deve investir em todos os sistemas necessários à operação, exceto na rede de acesso, e obrigada a cumprir praticamente as mesmas exigências regulatórias de uma operadora tradicional.

De outro lado, a prestadora Credenciada assume a figura de uma revendedora dos planos da operadora da rede e não tem autonomia para modificar a precificação. Em regra, investem em sistemas de billing, CRM e em plataformas de tráfego de dados com foco na criação de ofertas especiais.

De forma resumida, pode-se dizer que o MVNO é um operador de celular que:
• Não possui rede própria nem frequências.
• Utiliza a rede de outras operadoras
• Compra no atacado (minutos, SMS, dados,…)
• Paga um preço com desconto em relação ao preço médio do varejo ou tem participação na receita.

A Tabela a seguir apresenta três modelos de relacionamento do MVNO com a operadora.

As MVNOs, portanto, consistem em prestadores de serviços de telefonia celular que não possuem redes próprias, tampouco são titulares de radiofrequências. Emprestam-se, portanto, das redes e infraestruturas de rede dos outros atores do mercado para a prestação de serviços típicos telecomunicações.

A modalidade revela o quão disruptiva é a maneira com a qual o setor passou a identificar as infraestruturas de rede de seus atores. Ultrapassamos, portanto, a absoluta máxima do diferencial competitivo em que consistiam as redes próprias, também tidas como verdadeiras barreiras à entrada de novas atores, dando lugar a uma percepção em que sequer são imprescindíveis para alguns atores ingressantes no setor, conforme  revela o advento das MVNOs.

Neste contexto, vale destacar o disposto na Resolução nº 663, de 21 de março de 2016, que alterou o Regulamento sobre Exploração do SMP por meio de rede virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução 550/2010.

Dentre as prestadoras de SMP, recentemente a MVNO Fluke anunciou a expansão de seus serviços em todo o Estado de São Paulo.  A prestadora  de SMP, ligada à Telecall (agredagora de MVNOs à rede da Vivo), até então atendia somente algumas cidades do interior paulista. Com o novo projeto de expansão de seus serviços móveis, a Fluke investirá em um novo modelo de negócios, de maneira personalizada e digital, onde o cliente terá a possibilidade de contratar, de forma avulsa e por meio de um aplicativo, franquias de internet e minutos de voz.

Neste cenário, o Brasil atualmente detém cerca de 1,3 milhões* de acessos em MVNOs, e cerca de 24 prestadoras operando nesse segmento. A tendência é que a base de usuários desse modelo de serviços cresça ainda mais ao longo dos anos. As quatro maiores prestadoras móveis de redes virtuais são respectivamente a Datora, Safra, Surf Telecom e America Net, conforme segue:

O setor das telecomunicações é caracterizado pelos profundos impactos a que está suscetível diante do advento de novas tecnologias. O advento das MVNOs não é diferente, de modo que as prestadoras de SMP mediante rede virtual assumem papel de importância no atendimento às crescentes demandas sobrevindas do setor.  Diante das particularidades dos serviços por elas oferecidos, as prestadoras prometem nova transformação nas telecomunicações, ao mesmo tempo em que contribuirão para a universalização tão perseguida pelo regulador no país.

Escrito por Aline Rocha, Mauricio Urti, Rafael Pistono.

Timeline da LGPD

O prazo inicial de vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) foi alterado algumas vezes desde sua publicação, em 2018. As alterações mais recentes, justificadas em função impacto causado pela pandemia do Covid-19, geraram intensos debates sobre a data de início da sua vigência. Ao final, a confusão foi intensificada quando o Senado, ao votar a conversão da MP nº 959/2020 em lei, suprimiu o artigo que tratava da postergação do prazo. Isto porque, na data da votação, o prazo de vigência originalmente previsto na lei, 16.08.2020, já havia se iniciado. Assim, a pergunta que naturalmente surgiu foi: a LGPD está ou não em vigor. Com o objetivo de esclarecer esse processo de tramitação e responder a esta pergunta, preparamos este pequeno material em vídeo. Como complemento, apresentamos, no texto a seguir, as fundamentações jurídicas de nosso entendimento.

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 62, § 12, que: “Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”. Como houve alteração no texto da MP nº 959/2020 (MP 959), justamente a supressão do artigo relativo à vigência, apenas com a sanção presidencial cessará a eficácia de seu texto original. Assim, para o ordenamento jurídico brasileiro, é como se a data inicial de vigência ainda fosse aquela estabelecida pela MP 959.

Como dito acima, o prazo inicialmente previsto para início da vigência da LGPD era 16.08.2020. Assim, após a sanção, este prazo terá efeito retroativo, devendo ser contado como se tivesse se iniciado naquela data. Para regulamentar as relações jurídicas ocorridas neste meio tempo, a Comissão Mista responsável pelo Projeto de Conversão em Lei da Medida Provisória nº 959 reunir-se para formular um Decreto Lei para regulamentar as relações jurídicas havidas entre a data de início da vigência da LGPD originalmente estipulada pelo seu já citado art. 65 e a data sanção presidencial.

Texto escrito por: José Marinho
Vídeo feito por: Marcus Vinicius Marins

Muito barulho por nada: debates sobre a (não) vigência da LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) ainda não está em vigor. A votação do dia 26.08.2020 no Senado tem gerado muitos debates complexos para uma questão que, no fundo, é bastante simples e diretamente respondida pela Constituição. No caso em telha o Senado, ao votar o projeto de conversão em lei, retirou o dispositivo que postergava o início de sua vigência para o dia 03.05.2021 – e que na Câmara dos Deputados já havia sido alterado para o dia 31.12.2020. Em sendo verdadeira a hipótese de que a MP perde sua eficácia ao ser convertida em lei e apenas a retoma uma vez sancionada, a vigência da LGPD seria novamente adiada.

As medidas provisórias foram estabelecidas no art. 62 da Constituição Federal, sendo sua proposição de competência do Presidente da República nos casos em que forem atendidos os requisitos cumulativos de relevância e urgência. Assim, dada a sua natureza, possuem força de lei e eficácia imediata durante o tempo em que durar a sua tramitação perante o Congresso Nacional. Nesse ínterim, eventual legislação que regulamente a matéria de seu objeto estará suspensa, retornando seus efeitos apenas na hipótese de sua extinção. As leis, por sua vez, após elaboradas pelo Poder Legislativo, apenas tornam-se válidas se sancionadas pelo Presidente da República. Assim, a pergunta que se formula, quando se discute a vigência da LGPD, é: a eficácia da medida provisória se perde no momento de sua conversão em projeto de lei ou ela permanece produzindo efeitos até a sanção presidencial?

A Constituição possui uma resposta clara para essa pergunta, em seu artigo 62, § 12º: “Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”. Como houve alteração no texto da MP nº 959/2020, apenas com a sanção presidencial cessará sua eficácia. 

Esse entendimento é corroborado pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 217.194, relatado pelo Min. Mauricio Correa, em que ficou decidido que, na ausência de alteração do texto de MP no momento da elaboração do projeto de conversão em lei, se presume o consentimento do poder executivo, de modo que não seria inconstitucional MP que não fora sancionada pelo Presidente da República. 

O núcleo do julgado está na ideia de que a sanção representa o consentimento do Poder Executivo com a proposta formulada pelo Legislativo. Como a elaboração de medidas provisórias compete ao Presidente da República, este consentimento é presumido quando não há alteração em seu texto, de modo que a sanção pode ser dispensada – e, nesta hipótese, a eficácia da MP não cessa, por motivos evidentes. A contrário senso, observa-se que a modificação no texto torna necessária a sanção pelo Presidente. Até lá, incide o artigo 62, § 2º da Constituição.

Essa interpretação é consentânea com o que a figura da sanção representa para o direito brasileiro. Segundo José Afonso da Silva, a sanção é o “poder de natureza legislativa atribuído ao Presidente da República pelo qual este manifestará sua aquiescência aos projetos de leis adotados pelo Congresso Nacional”. Sem ela, ainda no entendimento de Silva, como a lei necessita da concordância dos Poderes Legislativo e Executivo, este não se concretiza e, portanto, a lei não entra em vigor.

Repare-se que houve uma mudança na natureza jurídica do texto debatido: de medida provisória, de eficácia plena e precária, para um projeto de conversão em lei, que apenas se tornará eficaz uma vez sancionado. É por isso que a Constituição, no já citado artigo 62§ 12º, opta pela preservação do seu texto original até o momento da sanção nas hipóteses em que o texto original é alterado. Na impossibilidade de se presumir a concordância entre os Poderes Executivo e Legislativo, o constituinte optou por preservar a eficácia do texto original das medidas provisórias até o momento de sua apreciação pelo Presidente da República.

Assim, como texto original da MP nº 959/2020 foi alterado, a LGPD apenas entrará em vigor após a sanção presidencial. Uma vez sancionada, sua eficácia retroagirá ao previsto originalmente naquele diploma normativo – qual seja o de 24 meses após a sua publicação, consoante seu art. 65, mais especificamente o dia 16.08.2020.

Colocando de forma mais direta, a vigência da LGPD, salvo no que tange às sanções ali estipuladas, observará a seguinte cronologia: (i) até a data da sanção presidencial, a lei não deverá ser considerada vigente, dado que a Constituição determina a permanência de seu texto original; e (ii) uma vez sancionado, como já se passou a data inicialmente prevista na LGPD, os efeitos de sua vigência retroagirão até o dia originalmente fixado no já citado art. 65 deste diploma legal. 

Além disso, deverá a Comissão Mista responsável pelo Projeto de Conversão em Lei da Medida Provisória nº 959 reunir-se para, nos termos do art. 11 da Resolução nº 01 de 2002 do Congresso Nacional, formular um Decreto Lei para regulamentar as relações jurídicas havidas entre a data de início da vigência da LGPD originalmente estipulada pelo seu já citado art. 65 e a data sanção presidencial. 

Assim, concluindo, temos que: (i) o texto original da MP nº 959, dado que foi alterado pelo Congresso Nacional, permanecerá eficaz até a sanção presidencial, de modo que a LGPD ainda não entrou em vigor e assim permanecerá até a sanção presidencial; (ii) após a referida sanção, iniciar-se-á, com efeito retroativo até a data originalmente estipulada, a vigência da LGPD; e (iii) as relações jurídicas ocorridas neste interregno serão objeto de Decreto-Lei próprio ainda a ser formulado pelo Congresso Nacional. Inobstante, as incertezas quanto a este regime jurídico predicam, desde já, cautela e observância aos preceitos da LGPD.


¹ Com exceção das sanções ali dispostas. Com efeito, a lei nº 14.010/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), postergou, para o dia 01.08.2020, o início da vigência das sanções previstas nos artigos 52, 53 e 54 da LGPD, que dispõem sobre as sanções ali estipuladas.
² Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STF destacando-se, dentre outros, os seguintes casos: ADI 5.709, ADI 5.716, ADI 5.717 e ADI 5.727, rel. min. Rosa Weber, j. 27-3-2019, P, DJE de 28-6-2018; ADI 2.984 MC, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-9-2003, P, DJ de 14-5-200.
³ RE 217.194, rel. min. Maurício Corrêa, j. 17-4-2001, 2ª T, DJ de 1º-6-2001.
⁴ SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis, São Paulo, Malheiros, 2017, 3ª ed, p. 216.
5 Art. 11. Finalizado o prazo de vigência da Medida Provisória, inclusive o seu prazo de prorrogação, sem a conclusão da votação pelas 2 (duas) Casas do Congresso Nacional, ou aprovado projeto de lei de conversão com redação diferente da proposta pela Comissão Mista em seu parecer, ou ainda se a Medida Provisória for rejeitada, a Comissão Mista reunir-se-á para elaborar projeto de decreto legislativo que discipline as relações jurídicas decorrentes da vigência de Medida Provisória.

Nova Zelândia emite guia para uso de algoritmos pelo Setor Público​

O uso crescente de algoritmos pelo Setor Público para criação de perfis (profiling) ou para reforçar decisões em matéria de imigração, assistência social, saúde e justiça é um tema bastante controverso.​

Por isso, a Nova Zelândia tomou a frente e lançou um guia contendo regras para nortear a utilização de algoritmos por agências de seu governo, com o objetivo de melhorar a transparência e a confiança, e mitigar riscos de imprecisão e discriminação no desenvolvimento e aplicação desses comandos.​

O guia (Algorithm Charter for Aotearoa New Zealand) conta, até o momento, com a assinatura e comprometimento de 21 agências governamentais que pactuaram em seguir as orientações nele contidas, tais como:​

i) Transparência no tratamento de dados pessoais envolvendo decisões baseadas em algoritmos​

  • Disponibilização de documentos explicando como as decisões baseadas em algoritmos são tomadas tendo em vista o vocabulário compreensível ao homem-médio;​
  • Publicação de informações sobre como os dados são coletados, protegidos e armazenados.​

ii) Foco nas pessoas​

  • Identificar e envolver-se ativamente com pessoas, comunidade, e com os grupos impactados pelo uso de algoritmos​

iii) Finalidade, não discriminação, ética e direitos humanos​

  • Garantia de que os dados são tratados apenas para as finalidades para qual foram inicialmente coletados;​
  • Garantir que a privacidade, ética e direitos humanos sejam resguardados e protegidos por peer reviewing algorithms (revisão por pares de algoritmos);​

iv) Inclusão dos seres humanos nas decisões tomadas por algoritmos​

  • Criação de um canal para que o cidadão possa contestar decisões tomadas por algoritmos;​
  • Explicação clara quanto ao papel dos seres humanos nas decisões tomadas por algoritmos.​

Espera-se que dentro de alguns meses outras agências também se comprometam com essas regras, e as agências que já assinaram o guia possam fornecer informações ao público, preferencialmente em seus sites, explicando como os algoritmos são utilizados. ​

Assim como a Nova Zelândia, diversos países ao redor do mundo constroem suas regras e diretrizes para o uso de algoritmo e Inteligência Artificial. Continuaremos acompanhando!​

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​Autoridades de Proteção de Dados da União Europeia começam a se manifestar, a partir da decisão que invalidou o “Privacy Shield”​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​

O Tribunal de Justiça da União Europeia concluiu recentemente, ao analisar o caso “Schrems II” – que tem como mérito as transferências internacionais realizadas para os Estados Unidos – que o Privacy Shield é invalido. Entretanto, as cláusulas contratuais padrão (standards contractual clauses) permanecem válidas, mas desde que sejam estruturadas com salvaguardas apropriadas para as transferências internacionais de dados realizadas a partir da União Europeia. Ademais, a sua eficácia deve ser analisada caso a caso, justamente para avaliar se a legislação do país destinatário dos dados pessoais pode garantir proteção adequada.​

A partir da referida decisão, o European Data Protection Board e Autoridades Supervisoras de Proteção de Dados da União Europeia começaram a se manifestar. Listamos abaixo as principais manifestações:​

• European Data Protection Board – Destacou a garantia da decisão emanada ao direito fundamental à privacidade, no contexto da transferência de dados pessoais para países terceiros, lembrando que o TJUE que cumpra com a regulamentação europeia de proteção de dados pessoais.​

fundamentou sua decisão em falhas do Privacy Shield, que foram identificadas anteriormente pelo EDPB. Por fim, assegurou a intenção de cooperar e auxiliar a Comissão Europeia e os EUA a construir um novo e adequado instrumento ​

• Data Protection Commission (Irlanda) – O DPC é a Autoridade Supervisora de Proteção de Dados que recebeu a queixa de que as transferências de dados pessoais eram inseguras, à época estruturadas com base no “Safe Harbor”, instrumento similar ao “Privacy Shield” e que agora fora invalidado. O DPC reconheceu a decisão e reiterou que qualquer instrumento ou mecanismo utilizado para transferência internacional de dados pessoais deve ser equivalente às regras estabelecidas pela EU, reconhecendo, por fim, o papel central das Autoridades Supervisoras de Proteção de Dados devem desempenhar junto às transferências internacionais de dados.​

• Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (França) – O CNIL afirmou em sua declaração que o TJUE “validou” as cláusulas contratuais padrão, que permitem a transferência de dados da União Europeia para importadores estabelecidos fora da EU e, além disso, que está diligenciando junto ao EDPB, para descobrir – de forma mais detalhada – as consequências da referida decisão.​

• Information Comissioner’s Office (Reino Unido) – Além de reconhecer a decisão, reiterou a sua prontidão em auxiliar às organizações para que as transferências internacionais de dados pessoais possam continuar, com a garantia da proteção de dados pessoais.​

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Tribunal de Justiça da União Europeia declara inválido acordo entre União Europeia e EUA sobre transferência de dados pessoais

Hoje, dia 16/07/2020, o Tribunal de Justiça da União Europeia, em caso emblemático, que discutia a transferência internacional de dados entre Estados Unidos e União Europeia declarou inválido o EU-US Privacy Shield.​

O EU-US Privacy Shield trata-se de uma estrutura de transferência de dados dotada de cláusulas contratuais-padrão que vinha sendo utilizado por mais de 5.300 empresas para a transferência internacional de dados entre União Europeia e Estados Unidos. Esse mecanismo permitia a troca de dados para fins comerciais entre empresas americanas e entidades da União Europeia, de maneira facilitada.​

No julgado ficou decidido que os requisitos de transferência internacional, previstos no Privacy Shield não atendem o padrão exigido de equivalência essencial com a legislação da União Europeia. Além disso, foi constatado que o acordo possibilita interferências nos direitos fundamentais das pessoas cujos dados são transferidos para os Estados Unidos, tendo em vista a possibilidade das autoridades americanas terem acesso a eles.​

Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia, as limitações da proteção dos dados pessoais que decorrem da regulamentação interna dos Estados Unidos relativa ao acesso e à utilização, pelas autoridades públicas americanas de dados pessoais, não estão enquadradas de forma a satisfazer requisitos da legislação da União Europeia.​

O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR), dispõe que a transferência de dados para um país terceiro apenas pode realizar-se quando este assegurar um nível de proteção adequado a esses dados. Seguindo essa linha, a decisão deixou claro que se o nível não for equivalente ao oferecido pela legislação da União Europeia, o responsável pelo tratamento tem a obrigação legal de suspender a transferência dos dados.​

Assim sendo, a avaliação do nível de proteção deve considerar as estipulações contratuais acordadas entre o remetente dos dados estabelecido na União Europeia e o destinatário da transferência estabelecido no país terceiro, o que envolve também eventual acesso das autoridades públicas desse país terceiro aos dados assim transferidos e os elementos pertinentes do sistema jurídico deste país terceiro.​

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Projeto de Lei nº 2.630 (“PL das fake news”) é aprovado no Senado​

O Senado Federal aprovou na terça-feira, dia 30 de junho, o Projeto de Lei nº 2630, que pretende instituir a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. O PL tem como finalidade principal o combate a disseminação das notícias falsas nas redes sociais.​

O PL tem sido alvo de polêmicas, por conter disposições com conteúdo controverso, as quais destacamos abaixo:​

• Cadastro e Identificação em Massa de Contas (Artigo 5º, I c/c Artigo 7º) – Necessidade de os provedores de aplicação garantirem – para os casos de denúncia de infração à Lei, indícios de contas inautênticas e de ordem judicial – a autenticidade da identidade do titular, mediante a confirmação dos dados previamente informados pelo titular.​

• Rastreabilidade em Massa (Artigo 10) – Estabelece a obrigação de armazenamento os registros de uma mesma mensagem encaminhada para mais de cinco destinatários, em um intervalo de quinze dias. O acesso aos registros somente poderá ocorrer para fins de constituição de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, mediante ordem judicial. Nesse sentido, todos cidadãos poderão ter seus registros de mensagem armazenados.​

• Conselho de Transparência e Responsabilidade (Artigo 25) – Cria a obrigatoriedade de o Congresso Nacional instituir o Conselho, órgão técnico que terá como uma de suas atribuições, o desenvolvimento de um Código de Conduta para Redes Sociais e serviços de mensageria privada, que deverá ser avaliado e aprovado pelo Congresso Nacional, o que pode causar uma eventual influência política.​

Ademais, ainda de acordo com o texto aprovado no Senado Federal: (i) redes sociais deverão ter sede e representante legal no Brasil, mas não serão obrigadas a terem suas bases de dados localizadas no país; (ii) redes sociais e serviços de mensageria privada poderão instituir a autorregulação regulada, com finalidade de criar e administrar regras e procedimentos voltados à transparência e à responsabilização no uso da internet, que deverá ser certificada pelo Conselho de Transparência e Responsabilidade.​

Gigantes da internet, como Facebook, Twitter e WhatsApp se colocaram contra o projeto. O projeto segue para a Câmara dos Deputados, e se aprovado por essa Casa Legislativa deverá ser sancionado pelo Presidente da República.​

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Medida Provisória nº 959/2020 prorrogada: como fica a vigência da LGPD​

Hoje, 29/06/2020, foi publicado no Diário Oficial da União o ato que prorroga a vigência da Medida Provisória (MP) nº 959 por mais 60 dias. Uma das principais previsões da MP é a prorrogação da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) para 03 de maio de 2021. De acordo com o texto original da LGPD, a lei passaria a vigorar já em agosto de 2020.​

As Medidas Provisórias, que são editadas pelo Presidente da República, em situações de urgência, tem força de lei, que passam a valer imediatamente a partir do momento de sua publicação, tendo vigência de 60 dias, podendo ser prorrogadas por mais 60 dias. Para que as Medidas Provisórias se convertam em lei ordinária devem ser votadas e aprovadas por ambas as Casas do Congresso Nacional.​

Portanto, a entrada em vigor da LGPD fica adiada para 03 de maio de 2021, enquanto vigorar a MP nº 959 pelos próximos 60 dias. No entanto, o cenário original pode ser restabelecido, caso o Congresso Nacional rejeite o texto que amplia a vacatio legis da LGPD, ou seja, ainda existe a possibilidade da LGPD entrar em vigor em agosto de 2020.​

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